La Legge Gelli sotto i riflettori: la responsabilità penale del medico chirurgo

daniela leporeDaniela Lepore, Medicina Legale, Zona Empolese, Azienda USL Toscana-Centro

 

 

Paolo Del Guerra, UFC PISLL Empoli, Dipartimento Prevenzione, Azienda USL Toscana-Centro

In data 1 aprile 2017 è entrata in vigore la legge n. 24 dell’8 marzo 2017 (c.d. “Legge Gelli”) che ha modificato l’assetto in materia di responsabilità penale del medico, delineato dalla legge n. 189 dell’8 novembre 2012 (c.d. “Legge Balduzzi”). Questa prevedeva che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”. La norma restringeva l’ambito di applicazione dei reati di omicidio colposo e lesioni colpose ai soli casi di condotte qualificate da colpa grave, anche se in risposta a direttive scientifiche. Tale limitazione della responsabilità del medico operava anche in caso di errori per negligenza o imprudenza.

 

Parole chiave: Legge Gelli, responsabilità penale, medici

La relazione medico-paziente si è profondamente modificata negli ultimi decenni nel senso – del tutto positivo – dell’empowerment del paziente: la legge 24/2017 (detta “Legge Gelli” dal collega toscano che ne è stato relatore) è il risultato di uno sforzo per orientare la normativa nella direzione giusta, con l’obiettivo – esplicitato anche nel dibattito parlamentare – di depotenziare il conflitto che si profila all’orizzonte ogni qual volta il processo di cura non raggiunga l’esito favorevole atteso, arginando così anche il ricorso alla medicina difensiva (il cui costo è stimato dal Ministro della Salute in 10 miliardi di euro), vista dal medico come principale risorsa per dimostrare di “aver fatto tutto quanto era possibile”.
Per raggiungere tale obiettivo era anche necessario un riequilibrio dei criteri per l’affermazione della responsabilità penale, che qui esamineremo brevemente.
La nuova norma si adopera a che sia considerato non solo il profilo oggettivo della colpa (il fatto dannoso, o presunto tale, con i suoi antecedenti causali), ma anche la condotta dell’agente, il medico. Non si intende certo derogare ai principi generali dell’ordinamento e agli orientamenti del diritto vigente, che sarebbe come assumere un’ingiustificata posizione di favore; si intende, piuttosto, riconoscere la complessità dell’esercizio della nostra professione, che ha a volte costretto gli stessi giudicanti a contorsioni motivazionali (con esiti ora favorevoli ora no per gli imputati) ai limiti della compatibilità con il principio di ragionevolezza.
Non si tratta di una novità assoluta, perché la Cassazione aveva più volte esaminato la colpa sotto più profili, almeno a partire dalla sentenza Franzese (SU penali, n. 30328/02), con l’utilizzo, tra l’altro, del costrutto giuridico del giudizio controfattuale, che vincola il giudice a un penetrante esame non solo della catena degli antecedenti causali storici, ma di condotte alternative e dei loro possibili esiti.
La legge (art. 6, c. 1) introduce nel codice penale l’articolo 590-sexies: se i fatti di cui agli artt. 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose) sono commessi nell’esercizio di una professione sanitaria, la punibilità è esclusa qualora sia in rilievo la colpa per imperizia, quando si rispettino le raccomandazioni previste da linee guida o, in mancanza di queste, da buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che siano pertinenti al caso di specie; mentre si applicano le pene previste in caso di condotta negligente o imprudente.
È proprio il codice penale a operare la distinzione tra imprudenza, negligenza e imperizia (art. 43), le cui definizioni vanno poi ricostruite a partire dalle dottrine e dalla giurisprudenza: imprudenza, come agire avventato, frettoloso; negligenza, come superficialità, disattenzione; imperizia, come comportamento non rispondente agli standard richiesti dal caso concreto (per il medico, capacità professionale, conoscenze, abilità tecniche ecc.). Nel caso della responsabilità medica, tra l’altro, non sempre risulta agevole distinguere le tre diverse categorie.
Il comma 2 abroga le discusse disposizioni della legge 189/12 (“Legge Balduzzi”), che escludeva la rilevanza della colpa lieve del medico che si attiene alle linee guida e alle buone pratiche. Poiché la norma non aveva tracciato chiari confini tra colpa lieve e grave (distinzione peraltro mutuata dall’ambito civilistico, e di problematica applicazione alla colpa penale), non appariva infatti delimitato con chiarezza (e in modo a priori conoscibile) – anche nelle pratiche applicazioni giurisprudenziali – il perimetro della responsabilità.
La Legge Gelli definisce ora due casi di “esclusione della punibilità”, riferiti a condotte logicamente sovrapponibili – l’applicazione di raccomandazioni –, sia pure tra loro diversificate ope legis per autorevolezza, restando per ogni altro verso immutata la normativa vigente con la relativa giurisprudenza.
Una prima riflessione deve soffermarsi proprio sullo strumento scelto, l’esclusione della punibilità. Il medico non dispone certo della competenza del giurista, e tuttavia preme qui far notare che le condotte “non punibili” sono in realtà definite attraverso parametri “oggettivi” di correttezza. Il punto nodale era proprio delimitare il quantum concretamente esigibile, che il giudice faticosamente definiva attraverso la puntuale ricostruzione dei fatti, l’ausilio di consulenze tecniche e l’applicazione dei criteri giurisprudenziali, rimandando troppo spesso a un “massimo” difficilmente applicabile all’evento nella sua storicità (si veda la citata sentenza Franzese, che pure dettava regole rigorose, e quindi, almeno in linea di principio, favorevoli): nella pratica non tutto quello che “potrebbe” essere fatto secondo la best knowledge e la best practice “può effettivamente” esserlo (con riferimento a complessità del caso, contesto organizzativo, esperienza del medico chiamato a operare in quel contesto, tempo e risorse effettivamente disponibili). In questi casi le sentenze devono incorporare il sapere scientifico, che fornisce i criteri ermeneutici dei fatti e della condotta dell’agente e viene “prestato” da esperti: ciò dovrebbe farci riflettere sul fatto che per la responsabilità medica i consulenti (d’ufficio e di parte) sono anch’essi medici.
Nella prima ipotesi – applicazione di linee guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge” – il compito viene ora semplificato, dovendo il giudice accertare che:
vi siano linee guida con quelle caratteristiche;
“le raccomandazioni previste… risultino adeguate alle specificità del caso concreto”;
la condotta del medico sia coerente con le raccomandazioni. In caso affermativo, si deve infatti riconoscere la “non punibilità”, escludendo ipotesi alternative.
Le procedure per l’individuazione di tali linee guida e degli organismi preposti alla loro validazione sono definite all’art. 5, che ne indica anche le modalità di pubblicazione.
La seconda ipotesi delinea un percorso più articolato di accertamento se, in assenza di tali linee guida, il medico si sia attenuto ad altre evidenze applicabili, caratterizzate da autorevolezza scientifica, su cui converga il consenso della comunità professionale; si è parlato al proposito di “linee guida improprie” – naturalmente agli effetti della norma in parola –. La differenza sostanziale sta nella mancanza di una presunzione giuridica di efficacia esimente, che sarà accertata – in sede di indagini preliminari o processuali – dal giudice, con l’ausilio dei consulenti e nella naturale dialettica delle parti (PM, difesa, parti civili).
In conclusione, l’esito della novazione appare positivo: occorre ora attendere l’attuazione (urgente) del disposto dell’art. 5 e le applicazioni giurisprudenziali.
La legge non pregiudica certo la libertà di cura, come qualcuno ha paventato: le linee guida e l’evidenza scientifica garantiscono infatti tanto il medico quanto il paziente; e chi agisce altrimenti – soprattutto se in modo difforme dall’evidenza scientifica – non può certo meravigliarsi che il proprio comportamento, laddove possa aver causato un danno alla salute, venga prima o poi sottoposto allo scrutinio del giudice penale.
Ma ecco il primo vaglio della Cassazione con una sentenza del 20 aprile 2017, a poco più di un mese dall’emanazione normativa (sez. IV penale, n. 28187/17): i giudici evidenziano “la volontà di costruire un sistema istituzionale, pubblicistico, di regolazione dell’attività sanitaria, che ne assicuri lo svolgimento in modo uniforme, appropriato, conforme ad evidenze scientifiche controllate”, finalizzato a “superare le incertezze manifestatesi dopo l’introduzione della legge n. 189/2012 a proposito dei criteri per l’individuazione delle direttive scientificamente qualificate”.
Schematizzando, ai fini del nuovo art. 590-sexies:
• gli eventi saranno riferibili a condotte governate da linee guida accreditate ai sensi dell’art. 5 e appropriate rispetto al caso concreto, in assenza di plausibili ragioni che suggeriscano di discostarsene radicalmente;
• le raccomandazioni dovranno essere “pertinenti alla fattispecie concreta” e attuate correttamente;
saranno escluse invece condotte che, “sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo”, ovvero siano connotate da negligenza o imprudenza e non da imperizia.
Assistiamo quindi a un effettivo, pur se prudente, cambio di rotta rispetto alla tradizionale impostazione giurisprudenziale.

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