Consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento (Legge 219/2017): riflessioni di etica clinica

Riccardo Cecioni, UOC Medicina Legale, Azienda USL Toscana Sud-Est. Dottore di ricerca in Deontologia ed Etica Medica. Svolge attività di ricerca sull’etica di fine-vita dal 1995. È stato per nove anni nel Consiglio Direttivo della Consulta di Bioetica. Nel 2003 è diventato coordinatore del gruppo di lavoro della Regione Toscana “Consenso informato e direttive anticipate”. È consulente di Etica Clinica nei progetti di ricerca europei EURELD e VOICES. È consulente DAT per il Consiglio Nazionale del Notariato.  È autore di oltre 100 pubblicazioni scientifiche

La recente Legge 219/2017 su consenso informato e disposizioni anticipate  di trattamento, pur apparendo nel complesso efficace e ben scritta, solleva alcune riflessioni  di Etica Clinica su delicati temi specifici che richiedono un deciso intervento nella fase di elaborazione e stesura degli indispensabili protocolli operativi e linee-guida  a uso dei professionisti coinvolti, al fine di garantirne una efficace fruibilità  da parte dei cittadini.

 

Parole chiave: consenso informato, testamento biologico, DAT

Riccardo CecioniDal 31 gennaio 2018 è in vigore in Italia la cosiddetta legge sul testamento biologico (Legge 2 dicembre 2017 n. 219, pubblicata sulla “Gazzetta Ufficiale” n. 12 del 16 gennaio 2018). Nel rispetto dei principi enunciati nella Costituzione della Repubblica, nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e nella Convezione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina, a tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona, tale norma riafferma il principio per cui nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge. La legge introduce le cosiddette disposizioni anticipate di trattamento (DAT), con cui la persona può trasmettere le proprie volontà e le decisioni da prendere in merito ai trattamenti sanitari se in futuro dovesse trovarsi in condizioni di incapacità decisionale, nonché provvedere alla nomina di un fiduciario incaricato di rappresentarla in ambito sanitario. Da oggi, quindi, le volontà espresse anticipatamente, ovvero le advance directives dell’Etica Clinica di matrice anglosassone, sono anche in Italia ufficialmente riconosciute e hanno valore legale.
Sono qui riportati alcuni spunti critici di natura concettuale e operativa che emergono dalla lettura dell’articolato normativo.

Articolo 4 comma 1
Recita: … ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte, può, attraverso le DAT, esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari …
In questo articolo due concetti meritano approfondimento: ai fini del funzionamento della norma, cosa deve intendersi per incapacità di autodeterminarsi e per adeguate informazioni mediche?
Il primo concetto, in modo del tutto evidente, non corrisponde alla semplice perdita della capacità di intendere e di volere, che nella norma rappresenta solo il requisito base per la redazione di una DAT, ma non per la sua “entrata in funzione” o, usando il termine anglosassone, per la sua “validazione”. Infatti nell’Etica Clinica la capacità di autodeterminarsi, o capacità decisionale, è articolata in tre distinti momenti ed è definibile come la condizione in cui un soggetto è in grado di:
1. comprendere le circostanze in cui si trova e le informazioni utili per assumere una decisione riguardante le scelte terapeutiche e/o assistenziali;
2. apprezzare le conseguenze ragionevolmente prevedibili di una decisione (nonché di una tardiva o mancata decisione);
3. comunicare la propria volontà in modo coerente, chiaro e comprensibile.
Il mancato soddisfacimento di uno dei tre elementi citati deve far sospettare la presenza di uno stato di incapacità decisionale e validare la DAT, facendola dunque entrare in funzione.
Nella legge non è scandito alcun obbligo di dare evidenza al riscontro di incapacità, ma nelle procedure o linee-guida di Etica Clinica relative alla fase attuativa è alquanto opportuno che in sede documentale sia garantita una chiara evidenza di tale riscontro, poiché a seguito di esso, contemporaneamente alla validazione della DAT, verranno negati alla persona due diritti fondamentali: il diritto a essere destinataria della comunicazione diagnostica, terapeutica e assistenziale che la riguarda, cioè il diritto all’informazione sanitaria; il diritto a esprimere la propria volontà e a partecipare alle decisioni che la riguardano, cioè il diritto all’autodeterminazione in tema di trattamenti sanitari. Per questi motivi è assolutamente indispensabile che alla persona e ai congiunti venga ufficialmente notificato il riscontro di incapacità decisionale, assieme alle conseguenze e ai diritti correlati.
Passando al secondo concetto, la legge non statuisce cosa debba essere inteso per “adeguate informazioni mediche”, lasciando chiaramente la più ampia libertà al cittadino sulle modalità per l’acquisizione di tali informazioni. È peraltro evidente che, qualora la DAT sia redatta sotto forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, il pubblico ufficiale è tenuto a verificare nel disponente sia la capacità di intendere e di volere che il possesso di adeguate informazioni mediche, trattandosi di requisiti di legge irrinunciabili la cui assenza renderebbe la DAT stessa atto nullo e dunque inapplicabile. Apparentemente diverso è il caso in cui la DAT venga espressa mediante scrittura privata semplice, banalmente “consegnata” all’ufficio di stato civile del comune di residenza o presso le strutture sanitarie, in quanto la norma curiosamente non individua un ruolo di verifica e controllo in carico a queste due figure, quasi che volesse far convivere nel panorama nazionale DAT di serie A e di serie B.

Articolo 1 comma 3
Statuisce che il paziente … può… indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati … di esprimere il consenso in sua vece …, mentre l’articolo 4 comma 1 ancora riporta che il disponente … indica altresì una persona di sua fiducia, di seguito denominata “fiduciario” che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e le strutture sanitarie …
La nomina di un fiduciario è da sempre uno dei punti fondanti delle direttive anticipate e in parecchi contesti normativi nazionali è addirittura obbligatoria per legge. Ovvero, se il cittadino non ha provveduto ad alcuna nomina e si trova in stato di incapacità decisionale, è la legge stessa a stabilire un ordine di scelta del fiduciario quale decisore sostitutivo. Nella redazione di una DAT, invece, essa è stata ritenuta facoltativa ma in molte situazioni il ruolo decisionale in assenza del fiduciario è riconosciuto alla figura dell’amministratore di sostegno della persona incapace. È pertanto auspicabile, sul piano operativo, una chiara presa di posizione in merito a questo aspetto.

Articolo 5 comma 1
Recita … rispetto all’evolversi delle conseguenze di una patologia cronica e invalidante o caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta può essere realizzata una pianificazione delle cure condivisa tra il paziente e il medico, alla quale il medico e l’équipe sanitaria sono tenuti ad attenersi qualora il paziente venga a trovarsi nella condizione di non potere esprimere il proprio consenso o in una condizione di incapacità …
È lecito porsi delle domande sulle finalità di questo articolo apparentemente superfluo e ridondante, dato che l’intero profilo delineato dalla norma è appunto costituito dal sistema di Advance Care Planning, in completo superamento del fattore “esperienza di malattia” che rappresentava una delle obiezioni storiche alle direttive anticipate. L’articolo dedicato alla pianificazione condivisa delle cure assume però una sua forte ragion d’essere in virtù del variegato e dinamico panorama attuale di approccio alle cronicità ingravescenti, alle malattie oncologiche o terminali e alle cure palliative, settori che al momento sono gestiti in modo ottimale solo in selezionate strutture di eccellenza, ponendo quindi la norma in un’ottica di sensibilizzazione, monito e responsabilizzazione dei professionisti della Sanità su questo tema cruciale.

In relazione alle modalità di deposito e archiviazione delle DAT, alla creazione di una banca dati nazionale e, più in generale, al tema della conoscibilità, accessibilità e consultabilità della stessa, tante soluzioni sono al momento oggetto di studio e di discussione. È stata inoltre sollevata una problematica di privacy, essendo ovviamente contenute nelle DAT varie informazioni “sensibili” relative al disponente. Appare doveroso e logico segnalare che l’obiettivo del rispetto della privacy, relativo alla protezione dei dati sensibili, non ha e non potrà mai avere rilevanza superiore alla conoscibilità, accessibilità e consultabilità delle DAT, non potendo esso stesso, con DAT criptate, arrivare a ledere un diritto gerarchicamente superiore, ovvero il diritto all’autodeterminazione individuale, nel nostro ordinamento non a caso qualificato come “diritto personalissimo”.

Nella legge stranamente non compare mai il concetto di “migliore interesse”, fondamentale standard giuridico della common law anglosassone che deve ispirare ogni decisione sostitutiva, cioè operata da una terza persona (in questo caso il fiduciario) nei confronti di un soggetto che versa in stato di incapacità. Eppure, tale standard era penetrato nel nostro panorama giurisprudenziale al punto che, nella famosa e decisiva sentenza della Corte di Cassazione sul caso Englaro (n.  21748/2007), si argomentava a proposito del fiduciario che … egli deve … agire nell’esclusivo interesse dell’incapace; e, nella ricerca del best interest, deve decidere non “al posto” dell’incapace né “per” l’incapace, ma “con” l’incapace: quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche …
Anche su questo tema è quanto mai opportuno che nelle procedure o linee-guida di Etica Clinica relative alla fase attuativa della norma il concetto di migliore interesse della persona incapace sia tenuto assolutamente presente, soprattutto al fine di evitare o comunque ridurre la possibilità, in qualche caso limite, di sgradevoli ricadute giudiziarie.

In estrema sintesi, alle esposte osservazioni è più che mai opportuno garantire risposte concrete utilizzando gli strumenti propri dell’Etica Clinica, ovvero mediante la stesura di protocolli operativi e linee-guida a uso dei professionisti coinvolti, all’ineludibile fine di rendere la norma efficacemente fruibile da parte dei cittadini.

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